Análise sobre os riscos do sócio empreendedor

Silvio Ferreira – Advogado (em 05/12/2014)

 

• Abordagem histórica

A experiência no universo jurídico e empresarial tem demonstrado que cada vez mais o sócio empreendedor está ficando exposto aos riscos da atividade empresarial, sem se dar conta disso. As proteções jurídicas que ele possuía a partir do final do século XIX, para incentivá-lo ao empreendedorismo já não existem mais. Pelo menos não no mesmo nível, conforme se verá adiante.

É preciso ter em mente que a limitação da responsabilização pessoal dos sócios das sociedades limitadas até o montante do capital integralizado tem sua necessidade e justificativa social. De um lado estabelece-se o limite de risco abertamente assumido por eles, aliviando-os dos riscos inerentes de insucesso que pode ocorrer em virtude de inúmeras variáveis que nem mesmo seus titulares conseguem antever, perceber ou controlar.

De outro lado há um forte estímulo aos empreendedores para fomentarem o comércio que se iniciara a partir da segunda etapa da revolução industrial, que necessitava de pessoas para escoar os excedentes de novos meios de produção e acelerar a circulação de riquezas. Daí a criação anglo-germânica (final séc. XIX) de uma espécie de sociedade, cujas características básicas eram a limitação de responsabilidade dos sócios e a simplicidade na sua formação e administração, diferentemente das existentes à época.

Sua introdução no Brasil foi pelo Decreto 3.708/19 que possuía apenas 19 (dezenove) artigos, demonstrando na prática os princípios que governariam este tipo societário: segurança jurídica aos sócios empreendedores e simplicidade na administração da sociedade, seja na relação com terceiros seja na relação entre os sócios. Isso trouxe o sucesso da Sociedade Limitada correspondendo a cerca de 90% (noventa por cento) dos tipos societários registrados nas Juntas Comerciais do país.

Contudo, a evolução social e o crescimento do fluxo comercial trouxeram novos princípios que passaram a influenciar diretamente a estrutura da sociedade limitada, sobretudo quanto ao princípio maior que a regulava, ou seja, a limitação da responsabilidade dos sócios.

Desta forma, nas últimas décadas, alterações legislativas em várias searas do Direito passaram a diminuir, afastar e por vezes ignorar esta limitação da responsabilidade dos sócios nesta espécie de sociedade, deixando-os desamparados de uma proteção absolutamente necessária para a condução de seus negócios. Por vezes esta desconsideração é levada a efeito sem nenhum critério lógico-jurídico, deturpando o instituto e trazendo insegurança jurídica às relações jurídicas patrimoniais.

2. Esclarecimento sobre a responsabilidade dos sócios na sociedade limitada

Na sociedade limitada, como é o caso em exame, a regra é da irresponsabilidade pessoal dos sócios pelas obrigações da sociedade, ou em outras palavras, a responsabilização daqueles está limitada ao capital social integralizado, como obrigação que possui em relação à sociedade, nos termos do art. 1.052[1] do Código Civil.

É de conhecimento comum que “a personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Deste modo a regra é da irresponsabilidade dos sócios na sociedade limitada pelas dívidas sociais”, conforme preleciona com clareza o Professor Fabio Ulhoa Coelho[2].

Confirmando estes ensinamentos o Professor Amador Paes de Almeida[3] também é categórico: Integralizada sua quota-parte, constituído o capital social ou integralizado o preço das ações subscritas ou adquiridas, nenhuma responsabilidade do sócio subsiste, quer para com a sociedade quer para com terceiro. É que a sociedade, desde que regular, tem patrimônio distinto do patrimônio de seus respectivos sócios, devendo ela, a sociedade, responder pelas próprias obrigações sociais. (grifo nosso)

Significa que a regra é pela não responsabilidade dos sócios em relação às obrigações da empresa, ou seja, a empresa é a quem responde exclusivamente por suas obrigações. Porém, sendo esta a regra, então importa registrar as perigosas exceções, as quais serão comentadas a seguir.

A primeira exceção ocorre quando o capital social não está integralizado. Nesse caso os bens particulares dos sócios passam a responder pela integralização. Porém, apenas no limite deste capital. Os sócios são solidários nesta integralização, assim se algum sócio não integralizou responderão todos os outros por esta integralização. Trata-se de questão interna à sociedade. As hipóteses externas são tratadas adiante.

3. Responsabilidade na esfera comercial/empresarial

Ressaltamos novamente que a regra é a limitação da responsabilidade dos sócios até o capital social integralizado. Isto é, para segurança dos credores o capital social integralizado é o limite pelo qual os sócios poderiam ser responsabilizados.

Outra exceção também prevista no próprio Código Civil: na hipótese de alienação parcial ou total das quotas sociais. Neste caso o cessionário responde solidariamente com o cedente pelas obrigações que tinha como sócio, pelo prazo de dois anos, nos termos do parágrafo único, do art. 1.003[4]. Esta disposição é inovadora e pretendeu eliminar as fraudes existentes, na qual o cessionário transferia as quotas da empresa a “laranjas”, sem qualquer condição de honrar compromissos societários, conforme exposição de motivos do Código Civil de 2002.

4. Responsabilização pelas obrigações tributárias

Quanto às obrigações tributárias, o Código Tributário Nacional (CTN) estende as obrigações da empresa-contribuinte aos sócios e administradores em duas hipóteses distintas. Entretanto necessário esclarecer que a responsabilidade tributária conferida a pessoa diferente do contribuinte advém de três situações: solidariedade, substituição e sucessão.

A primeira vem prevista no art. 124 do Código Tributário Nacional, desdobrando-se em solidariedade de fato, quando o terceiro tenha interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária e a de direito, quando a lei estender a responsabilidade aos terceiros (sócios, administradores, curadores, etc). Apenas a título de esclarecimento, como solidariedade de fato temos o condomínio.

A solidariedade de direito vem especificada no art. 134, inciso VII, do CTN. A segunda ocorre quando a lei impõe a terceira pessoa a responsabilidade pela obrigação tributária. E na sucessão de empresas a responsabilização do terceiro é atribuída ao sucessor do contribuinte, como ocorre na alienação do fundo de comércio, ressalvada a hipótese de alienação judicial em processo falimentar ou de recuperação judicial, conforme art. 133, par. 1º, inc. I e II, do CTN.

Ainda, o Código Tributário Nacional estabelece a responsabilidade pessoal dos sócios, administradores (gerentes, diretores) ou representantes legais das sociedades empresárias em dois dispositivos: nos art. 134, inc. VII, e art. 135, inc. III.

Quanto ao art. 134, inc. VII há responsabilização pela solidariedade na hipótese da sociedade empresária-contribuinte não puder satisfazer a obrigação e o administrador ter intervindo no ato que deu origem à obrigação tributária ou tiver se omitido indevidamente. Entretanto, o alcance deste dispositivo é limitado pelo entendimento jurisprudencial de que ele não se aplica aos sócios de participação ínfima que não tenha participado do fato que gerou a obrigação, repisando entendimento do STF, quando esta matéria era afeita a este Excelso Tribunal.  Este foi o entendimento esposado pelo TJSP e STJ:

“O sócio com participação ínfima e quase simbólica no capital social de sociedade por quotas de responsabilidade limitada e que jamais exerceu o comando desta não responde com seus bens particulares pelo débito fiscal da empresa, mesmo em caso de dissolução irregular. A norma do art. 134, inc. VII, do CTN, ademais, está restrita às sociedades de pessoas, nas quais não se inclui a sociedade em questão” (TJSP, 13ª Câm., Ap. 193.759-2/5, rel. Des. Correa Vianna, RT, 690/92).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO.REDIRECIONAMENTO. INVIABILIDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.

 “1. Revela-se improcedente suposta ofensa aos arts. 165, 458, II, e 535 do CPC quando a Corte de origem, ainda que não aprecie todos os argumentos expendidos em sede recursal, fundamenta sua decisão em base jurídica adequada e suficiente ao desate da lide.

2. “O sócio cotistade sociedade de responsabilidadelimitada, sem poder de gerência ou representação, pode interpor embargos de terceiro para desconstituir penhora sobre bem de sua propriedade particular” (REsp n. 164.837, rel. Ministro Peçanha Martins, DJ de 13.03.2000).
3. A imputação da responsabilidadeprevista no art. 135, III, do CTN não está vinculada apenas ao inadimplemento da obrigação tributária, mas também à configuração das demais condutas nele descritas: práticas de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
4. Jurisprudência consolidada na Primeira Seção do STJ.
5. Recurso especial do INSS prejudicado diante do afastamento da responsabilidadedo ex-sócioda empresa executada. Recurso especial de Ercius Gerbi de Chiara provido. (STJ, REsp 354248 / PR ; RECURSO ESPECIAL, 2001/0128563-4, Min. João Otávio de Noronha, T-2, DJ, 04/04/2006)”

A outra hipótese, prevista no art. 135, inc. III, do CTN, regula a hipótese de sócios, administradores e representantes das pessoas jurídicas quando as obrigações tributárias tiverem origem em atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Merece destaque e esclarecimento a forma como se atribuiu esta responsabilização pessoal dos sócios especificamente. É cediço que tal responsabilização ocorre somente em desfavor do sócio que efetivamente praticou os atos em excesso de poder, infração da lei, contrato social ou estatutos.

Significa então que sócio meramente cotista que não figure como administrador da empresa não poderá ser responsabilizado. Inclusive, existem entendimentos complementares, esparsos, que nem mesmo estes cotistas poderiam ser responsabilizados mesmo tendo poder de administração se não participou do ato.

Vale ressaltar que nas hipóteses acima os sócios empreendedores serão responsabilizados somente se o contribuinte – sociedade empresária, não puder satisfazer a obrigação tributária porque é ela – a sociedade empresária que se obriga perante terceiros (fornecedores, fisco, trabalhadores, sindicatos, bancos, etc.)

Quanto à responsabilidade de diretores, gerentes e representantes legais, vigora o entendimento que a responsabilização se dá pela qualidade de, nestas funções, serem administradores. Nesta situação, Hugo de Brito Machado preleciona que:

“a simples condição de sócio não implica em responsabilidade tributária. O que gera a responsabilidade nos termos do art. 135, inc. III, do CTN, é a condição de administrador de bens alheiro. Por isto a lei fala em diretores, gerentes ou representantes. Na em sócios. Assim se o sócio não é diretor, nem gerente, isto é, se não pratica atos de administração da sociedade, responsabilidade não tem pelos débitos tributários”.

Também importa mencionar que o simples inadimplemento pela pessoa jurídica não pode configurar ato de violação à lei, em que pese acirrada discussão doutrinária e jurisprudencial. O mesmo jurista Hugo de Brito Machado também se manifestou sobre o tema: “ (…). Não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração da lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente, ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente”.

Vale destacar que trata-se de inadimplemento e não sonegação. Esta é tipificada como crime tributário com previsão de prisão.  A sonegação configura-se quando a empresa possui recursos financeiros para pagar o tributo, porém não o faz, e seu administrador dá outra destinação. O inadimplemento quando a empresa não possui recursos suficientes para pagamento do tributo, sendo forçada à inadimplência, portanto, a inadimplência é da sociedade não dos administradores nem dos sócios.

Ocorre que nem sempre o Judiciário, assoberbado de processos e carente de recursos tecnológicos e humanos, irá interpretar corretamente os dispositivos em exame, lançando sobre os ombros dos sócios empreendedores responsabilidades que eles não possuem.

5. Responsabilidade pelas obrigações trabalhistas

Trata-se da área do direito que confere maior risco ao patrimônio particular dos sócios em nosso entendimento, em razão das decisões colhidas na praxe forense. Em virtude da natureza das verbas discutidas – verbas alimentares, a Justiça do Trabalho desenvolveu ao longo dos anos entendimento para desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade empresária.

Assim, é comum sócios e ex-sócios e parentes destes, terem seus bens bloqueados por determinação da Justiça do Trabalho – a penhora online, as vezes, em afronta ao devido processo legal. Deixa-se claro que nem sempre a prática judiciária está relacionada com a teoria acadêmica.

“INSUFICIÊNCIA DE BENS DA EXECUTADA. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO. PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA. Tendo sido esgotados os meios de busca dos bens de propriedade da empresa executada, impõe-se que a execução prossiga em face do impetrante, tendo em vista sua condição de sócio da executada. E isso porque, os sócios atuais e os ex-sócios à época da vigência do contrato de trabalho têm responsabilidade na execução da sociedade, quando os bens dessa mostram-se insuficientes para o pagamento de débitos trabalhistas, pois o não pagamento de tais haveres constitui violação à lei e os empregados nunca assumem o risco do empreendimento. Nessa conformidade, afigura-se legítimo o ato judicial que determina a penhora e praceamento do bem imóvel de propriedade do sócio da executada, sobretudo considerando que o impetrante sequer noticiou ao MM. Juízo impetrado que referido imóvel estaria revestido de qualquer impenhorabilidade, não sendo possível, através do “remédio heróico”, alegar-se a supremacia da Lei nº. 8009/90, utilizando a presente ação mandamental como se recurso fosse, uma vez que a matéria relativa a bem de família demanda ampla dilação probatória que deve ser discutida perante o MM. Juízo impetrado, através dos meios jurídicos próprios, incidindo, ainda, o óbice do inciso II, do artigo 5º. da lei de regência do mandado de segurança.  (TRT 02, MS, Acórdão 2006008690, DJ, 06/07/2006, Rel. Des. Vânia Paranhos)”

Em que pese a proteção necessária ao trabalhador hipossuficiente tal medida deveria ser de exceção, mas não é, conforme diversos julgados e a praxe forense. Isso acarreta injustiças simplesmente pela natural diferença existente entre o empreendedor e o empregado. Outro motivo para se refletir sobre a assunção de risco criado arbitrariamente, sem qualquer controle dos sócios.

Não se esquecendo ainda que no ramo do Direito Tributário a lei estende a responsabilidade para todos os administradores, sócios ou não, nisso conclui-se que todos estão subordinados a este dispositivo, o que é desastroso sob o ponto de vista de gestão de riscos inerentes atividade empresarial. Nesta hipótese os sócios administradores responderiam com seus bens pessoais, independentemente do valor do capital.

Disso decorre a necessidade do empreendedor estar sempre atualizado, informado acerca dos riscos existentes na atividade, e atuar com cautela e preventivamente, evitando situações de risco, sempre dentro do espectro legal e boa-fé, fins de não ver seus bens pessoais, amealhados as vezes ao longo de anos de trabalho, sob penhora de obrigações que não seriam naturalmente suas.

Bibliografia Consultada:

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BRITO MACHADO, Hugo de. Curso de Direito Tributário, 23ª ed., São Paulo, Malheiros, 2003.

BULGARELLI. Waldírio. Direito comercial. 8ª. ed., São Paulo: Editora Atlas, 1991.

_________. Execuções dos bens dos sócios. Obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas. 3ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000.

CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 1º vol., 5ª. ed. rev e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

_________. Comentários ao código civil, parte especial do direito de empresa. Coord. Antônio Junqueira de Azevedo. 2ª. ed., vol. 13, Editora Saraiva: São Paulo, 2005

_________. Responsabilidade civil dos administradores das companhias abertas, Revista de Direito Mercantil (Revista dos Tribunais), n. 49.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, direito de empresa, vol. 2, 14ª. ed., São Paulo: Editora Saraiva: 2010.

FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial, vol. 9. São Paulo: Editora Saraiva, 1962.

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PELUSO, (coord.) Ministro Cezar. Código civil anotado, doutrina e jurisprudência. Barueri: Editora Manole, 2007.

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VENOSA, Sílvio de Salvo. Coautora RODRIGUES, Cláudia (comentários aos artigos 966 a 1.195). Código civil interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2010.

WALD, Arnold. Comentários ao novo código civil – livro II do direito de empresa, vol. XIV, Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Editora Forense: Rio de Janeiro, 2005.

[1]Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.

[2] Curso de Direito comercial, Vol. 2, 8ª ed., 2005, p. 400

[3] Manual das Sociedades Comerciais (Direito de Empresa), 15ª ed, Ed. Saraiva, 2005, p. 34.

[4] Art. 1.003. A cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade.

Parágrafo único. Até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, responde o cedente solidariamente com o cessionário, perante a sociedade e terceiros, pelas obrigações que tinha como sócio.